Esternalizzazione servizi energetici delle imprese italiane coinvolte nell’ETS, la sentenza della Corta Europea di Giustizia

La sentenza della Corte europea di giustizia sul caso Granarolo era molto attesa e sicuramente il suo esito contribuirà a riaprire l’interesse per le operazioni di esternalizzazione dei servizi energetici delle imprese italiane coinvolte nell’ETS, che oggi sono circa mille.

Molte di esse avevano in corso, o in progetto, operazioni di questo genere, bloccate o posticipate, a seguito dell’inaspettato pronunciamento negativo del Comitato ETS, che in occasioni precedenti si era pronunciato favorevolmente.

Non solo: la sentenza potrà aprire nuovi spazi anche ad operazioni di razionalizzazione energetica realizzabili al di fuori della formula dell’esternalizzazione dei servizi energetici.

La storia del caso Granarolo

L’operazione di esternalizzazione dei servizi energetici cui la sentenza si riferisce vedeva coinvolti Granarolo SpA da un lato ed E.ON Connecting Energies Italia srl (EON) dall’altra, per la vendita a quest’ultima di una unità di cogenerazione da parte di Granarolo, con contestuale sottoscrizione di un contratto di fornitura di energia elettrica e calore di EON a Granarolo.

La storia del caso, desumibile dalla sentenza, è sinteticamente la seguente.

L’impianto Granarolo di Pasturago di Vernate (MI) detiene dal 2005 un’autorizzazione ETS, non per la sua attività produttiva in senso stretto ma per l’esistenza nel suo sito di una centrale termica asservita allo stabilimento di potenza superiore a 20 MW.

Il settore delle produzioni lattiero casearie non rientra fra le categorie di attività elencate nell’allegato I della direttiva ETS (settori di attività economica rientranti nel campo di applicazione della direttiva). Quasi metà delle imprese rientra in ETS in quanto svolgono al loro interno l’attività di “Combustione di carburanti in impianti di potenza termica nominale totale superiore a 20 MW”. Qui l’impianto rientra dal 2013 nel regime nazionale dei “Piccoli Emettitori”.

Nel 2013 Granarolo installò nel proprio sito una unità di cogenerazione, anch’essa asservito allo stabilimento, e ottenne un aggiornamento della propria autorizzazione ETS che includeva l’unità di cogenerazione.

Nel 2017 Granarolo cedette la proprietà del cogeneratore a EON, concludendo nel contempo, come detto, un contratto di fornitura di energia elettrica e calore con tale società. Chiese quindi al Comitato un aggiornamento della propria autorizzazione ETS (aggiornamento del Piano di Monitoraggio) che escludesse l’unità di cogenerazione nel frattempo ceduta ad EON.

La decisione del Comitato ETS

Il Comitato ETS, con decisione del 6 giugno 2018, ha respinto la domanda di Granarolo, motivando la decisione sul presupposto che l’unità di cogenerazione e lo stabilimento Granarolo continuassero comunque a costituire un unico impianto ai fini ETS, in quanto:

• fra le due unità esisteva un collegamento tecnico;
• Granarolo restava gestore dell’unità di cogenerazione;
• in caso di scorporo non si sarebbe potuta attuare la regola di aggregazione prevista nell’allegato I della direttiva ETS;
• le emissioni dell’unità di cogenerazione non sarebbero state più soggette a controllo, dovendo essere esclusa da ETS in quanto di potenza di inferiore a 20 MW.

La pronuncia pregiudiziale richiesta alla Corte di giustizia dell’UE

Avverso la decisione del Comitato ETS, Granarolo proponeva ricorso al TAR del Lazio, il quale sospendeva il procedimento e inviava alla Corte europea una domanda di pronuncia pregiudiziale, essendo in gioco norme di diritto europeo.

In sostanza i quesiti posti dal TAR del Lazio erano tre:

• Se nella nozione di “Impianto” prevista dalla direttiva ETS all’articolo 3, lettera e) rientrasse anche la fattispecie in esame (in pratica: se si dovevano considerare uno o due impianti);
• Se, in particolare, nella nozione di “collegamento tecnico” di cui al medesimo articolo 3, lettera e) della direttiva possa essere ricompreso un collegamento come quello in esame, in cui lo stabilimento può continuare a svolgere la sua attività anche nel caso di interruzione del funzionamento dell’unità di cogenerazione;
• Se, infine, la cessione di un impianto di produzione di energia localizzato nello stesso sito dello stabilimento rappresenti una violazione della regola di aggregazione prevista dall’allegato I della direttiva ETS.

Alla luce dei quesiti posti dal TAR del Lazio, nel paragrafo seguente si analizzerà in maniera ampia e dettagliata la sentenza della Corte europea, qui si anticipa che, in sostanza, la sentenza della Corte europea stabilisce:

1. Siamo in presenza di due impianti; Granarolo non può definirsi “gestore” dell’unità di cogenerazione;
2. Esiste fra i due impianti una connessione, ma essa non può definirsi “collegamento tecnico” nel senso della direttiva ETS, poiché tale ultima nozione ha senso solo all’interno di un unico impianto;
3. Non si è in presenza di violazione della regola di aggregazione, poiché tale regola si applica per le unità tecniche di un impianto, mentre qui gli impianti in questione sono due.

Punti importanti della sentenza

L’analisi dettagliata della sentenza è importante per tre ordini di motivi:

1. Grazie alla sentenza (e a quella EPZ, avente oggetto simile: C-158/15, EU:C:2016:139, Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ24) si possono interpretare meglio alcune definizioni della direttiva ETS che fin dall’origine hanno dato luogo a dubbi interpretativi, mai chiariti neanche dalle linee guida emanate dalla Commissione europea. Ci si riferisce in particolare al documento (pdf)“EUROPEAN COMMISSION DIRECTORATE-GENERAL CLIMATE ACTION Directorate B – European & International Carbon Markets – Guidance on Interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl. aviation activities) del 18 marzo 2010
2. Sulla scorta di questi chiarimenti si potrà sostenere la conformità alla normativa ETS delle operazioni di esternalizzazione dei servizi energetici da parte delle imprese, beninteso se attuate nelle forme previste dalla normativa europea e nazionale sull’efficienza energetica;
3. Si potrà includere nel novero delle operazioni conformi alla normativa ETS anche quelle di razionalizzazione energetica realizzate al di fuori della modalità di esternalizzazione dei servizi energetici, quali ad esempio quelle che insistono sullo stesso sito all’interno del quale sono realizzate più attività dell’allegato I della direttiva, oppure quelle realizzate da un medesimo soggetto titolare di più autorizzazioni ETS in siti diversi.

L’esame della sentenza è condotto in parallelo con le Conclusioni dell’Avvocato Generale presentate il 10 dicembre 2020 sul caso (Conclusioni dell’Avv. Generale Henrik Saugmandsgaard ØE -Causa C-617/19). L’esame in parallelo risulta utile per delimitare meglio le interpretazioni chiarificatrici offerte dalla sentenza; per quanto possibile saranno riportati fra parentesi i punti pertinenti della sentenza (per le conclusioni dell’Avvocato generale con l’estensione CAG).

• Chiarimenti sulla nozione di Impianto

Rispetto alla definizione della direttiva (art. 3 – lettera e) si chiarisce che su uno stesso sito possono insistere più impianti, ciascuno dotato di propria autorizzazione e che due installazioni non possono essere considerate, solo perché connesse ai fini della fornitura di energia, un unico impianto quando entrambi sono strutturalmente e funzionalmente autonomi (22). Nel caso di specie Granarolo ed EON non possono essere considerati come costituenti un solo e unico impianto (48).

• Chiarimenti sulla nozione di autorizzazione e di gestore

L’autorizzazione va rilasciata al gestore dell’impianto, inteso secondo la definizione dell’art. 3, lettera f) della direttiva. Nella sentenza e nelle CAG è data molta importanza alla “capacità di controllare e comunicare le emissioni” (art. 5 della direttiva); se non c’è questa capacità, in una cessione di impianto il vecchio proprietario non può essere considerato gestore dell’unità trasferita (50). Inoltre, da un contratto di fornitura di energia non discende che il cliente possa essere inteso come gestore dell’impianto del fornitore, poiché non ha il potere di controllare le emissioni di quest’ultimo impianto (52).

Nel caso di specie è sulla base di un’errata interpretazione del contratto di fornitura di energia tra la Granarolo e la E.ON che il Comitato ETS ha concluso che la Granarolo manteneva il potere di gestire e controllare le emissioni dell’unità di cogenerazione (23), mentre è acclarato che la Granarolo non è più, in ogni caso, il gestore dell’unità di cogenerazione (56).

• Chiarimenti sulla nozione di Collegamento tecnico

La direttiva non definisce il collegamento tecnico, tuttavia dalla definizione di impianto e dalla sentenza EPZ si ricava che, affinché una connessione possa definirsi “collegamento tecnico” occorre che l’attività collegata sia direttamente associata ed essenziale all’esercizio dell’attività principale (42) (38); inoltre contribuisca all’integrità del processo tecnico globale dell’attività principale (45).

Un collegamento tecnico non può essere dedotto dalla semplice presenza di una connessione tra le attività interessate ai fini di una fornitura di energia, è imprescindibile che la connessione presenti una forma specifica e distintiva di integrazione nel processo tecnico proprio dell’attività principale, rientrante nell’allegato I della direttiva (46). Nel caso di specie questi elementi erano completamente assenti.

• Chiarimenti sulla nozione di Regola dell’aggregazione

La regola dell’aggregazione delle fonti di emissione di cui al punto 3, all’allegato I della direttiva non è violata in quanto essa si applica solo a situazioni in cui più unità tecniche costituiscono un unico impianto e non anche a situazioni in cui, come nel caso di specie, vi sono più impianti separati (24).

• Chiarimenti sulla nozione di Configurazione d’impianto

Il perimetro di un impianto può essere esteso o ristretto, e la sua configurazione impiantistica variare di conseguenza (76 CAG).

La configurazione iniziale di un impianto, rispetto alla quale viene rilasciata la prima autorizzazione, può essere modificata; in tal caso il gestore deve richiedere una modifica dell’autorizzazione iniziale ai sensi dell’articolo 7 della direttiva; le unità tecniche che dopo la modifica non possono considerarsi collegate tecnicamente all’impianto principale devono essere considerate impianti distinti e ad essi va rilasciata una nuova autorizzazione (77 CAG); è ovvio che nel caso di potenza inferiore a 20 MW tali unità devono essere escluse da ETS (37).

• Chiarimenti sulle operazioni fraudolente

Negli ultimi punti la Corte rimarca un elemento importante. Ricorda che il principio generale dell’Unione del divieto di frode e di abuso di diritto non permette operazioni realizzate allo scopo di beneficiare in maniera fraudolenta o abusiva dei vantaggi previsti dal diritto dell’Unione (63).

In particolare, sono vietate le costruzioni meramente artificiose, prive di effettività economica, realizzate al solo scopo di ottenere vantaggi fiscali (64). Nel caso di specie non risultano costruzioni di puro artificio ed è dimostrata l’effettività dell’attività economica di Granarolo (65).

Elementi essenziali di un’operazione di esternalizzazione o di razionalizzazione energetica

Sulla base dei chiarimenti interpretativi forniti dalla sentenza possiamo cercare di enucleare alcuni elementi essenziali affinché un’operazione di esternalizzazione dei servizi energetici, o più in generale di razionalizzazione energetica, possa considerarsi conforme alla normativa ETS, nazionale ed europea.

Un primo elemento essenziale è il trasferimento dei diritti di proprietà dell’unità tecnica, o dell’installazione, da un soggetto ad un altro.

Solo in questo caso, infatti, il gestore può essere individuato nel soggetto cessionario, in quanto avente il potere economico determinante sull’unità trasferita e potendone controllare le emissioni.

Successivamente alla cessione il soggetto cedente chiederà una modifica della propria autorizzazione ETS che tenga conto dei nuovi confini e della nuova conformazione dell’impianto.

Il soggetto cessionario a sua volta, se rientrante nel campo di applicazione dell’ETS, chiederà un’autorizzazione ETS come nuovo entrante per l’unità tecnica o l’installazione acquisita, che a questo punto è diventato in nuovo impianto.

Un secondo elemento essenziale è l’esistenza di un contratto di fornitura di energia fra soggetto cessionario e soggetto cedente, preferibilmente realizzato secondo i canoni del “contratto di rendimento energetico” introdotto nel nostro ordinamento dal decreto legislativo 115/2008.

Si può discutere se sia valida l’ipotesi in cui il soggetto cedente e il soggetto cessionario siano a loro volta posseduti da un’unica società capofila (holding). In linea di massima non si vedono obiezioni al pieno dispiegamento degli effetti della cessione, ma è bene che questo aspetto sia chiarito preliminarmente dagli esperti legali delle ESCo e delle imprese coinvolte.

Ci si può inoltre interrogare sulla legittimità di una operazione che potrebbe essere interpretata come compiuta al solo scopo di elusione della normativa ETS.

Sul punto – ricordato che in altri Paesi europei la pratica dello “spezzatino” è ampiamente diffusa e danneggia le imprese italiane che sul mercato interno si trovano confrontate con le imprese di tali Paesi – soccorre quanto riportato nei punti 63, 64 e 65 della sentenza: sono vietate le costruzioni meramente artificiose, prive di effettività economica, realizzate al solo scopo di ottenere vantaggi fiscali o similfiscali.

Da questo punto di vista l’esistenza di un contratto di fornitura di energia fra i soggetti garantisce sull’effettività economica dell’operazione.

In un prossimo articolo saranno ulteriormente analizzati i possibili insegnamenti derivanti dalla sentenza Granarolo. Si cercherà inoltre di stimare le possibili operazioni che la sentenza potrebbe innescare nel panorama nazionale, non confinata alle sole imprese ETS e con l’auspicato contributo delle associazioni industriali e di quelle delle ESCo.