Emergenza Covid 19, rinnovabili e proroghe Gse: facciamo chiarezza

Gli slittamenti disposti dal Gestore alla luce del Dl Cura Italia e dello stato di emergenza lasciano diversi dubbi, spiegano gli avvocati Marcello Astolfi e Francesca Bisaro dello studio Project – Lex.

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Il 24 marzo 2020 il Gse, d’intesa con il Ministero dello Sviluppo Economico, ha pubblicato sul proprio sito internet l’elenco dei procedimenti che sono stati prorogati alla luce delle disposizioni del Decreto Legge Cura Italia del 17 marzo 2020 ma soprattutto della Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 che ha dichiarato lo “stato di emergenza” per 6 mesi.

La tabella pubblicata dal Gse (la “Tabella”) indica le diverse proroghe rispetto a ciascun settore incentivato (Rinnovabili Elettriche, Conto Termico, Certificati Bianchi, CAR, Biometano, Fuel Mix Disclosure, Accesso agli atti) ma pur contemplando nel dettaglio i vari Decreti che hanno disposto gli incentivi, lascia negli operatori del settore alcuni dubbi non facilmente risolvibili.

Ci si riferisce, in particolare, ai seguenti punti che sollevano perplessità.

La proroga a favore degli impianti che possono accedere agli incentivi del D.M. 23 giugno 2016 in forza del D.M. FER 2019

La Tabella prevede (prima riga “DM FER 2019”) la proroga di 6 mesi del termine già fissato al 9 agosto 2020 (che viene posticipato al 5 febbraio 2021)per l’entrata in esercizio degli impianti che, ammessi alle graduatorie formate ai sensi del 1° Bandodel D.M. 4 luglio 2019 pubblicato in G.U. 9/8/2019 (il “D.M. FER 2019”), vogliano beneficiare degli incentivi di cui al D.M. 23 giugno 2016.

Si tratta di una proroga che riguarda alcuni degli impianti incentivati dal D.M. FER 2019 che, ai sensi dell’art. 7 comma 1 del medesimo D.M. possono beneficiare delle tariffe di cui al DM 23 giugno 2016 a condizione che risultino iscritti in posizione utile nelle procedure di Registro svolte dal Gse (i.e. nei relativi Bandi applicativi pubblicati) e che entrino in esercizio entro un anno dalla data di entrata in vigore del D.M. FER 2019 (i.e. la sopradetta data del 9 agosto 2020).

Questo il testo del D.M. FER 2019 (art. 7, comma 1, neretti nostri):

1. La tariffa di riferimento per gli impianti di nuova costruzione che rientrano nell’ambito di applicazione del presente decreto è:

a) la tariffa di cui all’allegato 1 del decreto 23 giugno 2016, comprensiva delle eventuali riduzioni ivi previste, per gli impianti iscritti in posizione utile nelle procedure di registro svolte ai sensi del presente decreto, che non si avvalgono o per i quali non si applicano i criteri di cui all’art. 9, comma 2, lettere a) , d) , e) ed f) , e che entrano in esercizio entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ferma restando l’applicazione della decurtazione eventualmente offerta in applicazione dell’art. 10, comma 3, lettera c) , dello stesso decreto 23 giugno 2016; [.]”

Dal tenore letterale si evince che tale tariffa dovrebbe essere assegnata a tutti gli impiantiiscritti in posizione utile nelle procedure di registro svolte ai sensi del presente decreto (le procedure sono aperte tramite pubblicazione di un Bando le cui date stabilite erano, per il 2019, il 30 settembre e, per il 2020 sono, il 31 gennaio, il 31 maggio ed il 30 settembre), tuttavia, dalla Tabella Gse, la proroga di 6 mesi non pare estesa anche agli impianti i quali, non trovandosi in posizione utile nella graduatoria formata ai sensi della procedura di cui al 1° Bando D.M. FER 2019 (i.e. quello pubblicato il 30 settembre 2019) potrebbero rientrare nelle successive graduatorie previste dallo stesso D.M. ed avviate con il 2° Bando del 31 gennaio 2020 o con il 3° Bando del 31 maggio 2020.

Tra l’altro, va detto che molti di questi impianti si trovano in avanzato stato di costruzione in quanto, ai sensi dell’art. 3 comma 4 del D.M. FER 2019, gli impianti che avevano accesso diretto ai sensi dell’art. 4 del D.M. 23 giugno 2016 (mini-eolici, piccoli biomassa o biogas, idroelettrici speciali, impianti realizzati da P.A. etc..) o quelli di cui all’art. 4 commi 1 e 2 dello stesso D.M. (impianti da iscrivere a registro o soggetti ad asta che erano risultati idonei ma iscritti in posizione non utile nei registri o nelle graduatorie di asta) possono accedere alla graduatoria D.M. FER 2019 pur essendo già in corso di costruzione alla data di pubblicazione delle relative graduatorie attuative di un Bando.

Per detti impianti appare indubbio che le motivazioni di forza maggiore riconosciute dal Gse con riferimento alla Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 e che lo ha condotto alla proroga di 6 mesi di cui alla Tabella, debbano trovare applicazione non limitatamente ai soli impianti “iscritti in posizione utile nelle graduatorie formate ai sensi del 1° Bando ma anche a tutti gli impianti che risultino in posizione utile nelle graduatorie formate ai sensi dei Bandi pubblicati entro la durata dello stato di emergenza dichiarato o dichiarando.

La proroga a favore degli impianti del D.M. FER 2019 inseriti nella graduatoria formata successivamente al primo Bando

La situazione descritta è ancor più stridente per gli impianti che hanno partecipato al 2° Bando D.M. FER 2019 le cui graduatorie si sono aperte il 31 gennaio e chiuse il 28 febbraio scorso ed il cui esito è in fase di definizione da parte del Gse.

Anche in questo caso la Tabella (seconda riga “DM FER 2019) prevede che in forza della Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, viene prorogato il termine di complessivi 6 mesi in considerazione dell’evento calamitoso solo perper gli impianti iscritti in posizione utile nelle graduatorie formate ai sensi del 1° bando”.

Tuttavia gli impianti hanno accesso agli incentivi del vigente D.M. “a condizione che i relativi lavori di realizzazione risultino [.]avviati dopo l’inserimento in posizione utile nelle graduatorie” (art. 3 comma 4 del medesimo D.M.) sicché è evidente che pur beneficiando dei “lunghi” termini previsti per l’entrata in esercizio dall’art. 10 del D.M., a maggior ragione, avrebbero bisogno di beneficiare della proroga di 6 mesi in quanto diversamente il periodo utile tra l’inserimento in graduatoria e l’entrata in esercizio verrebbe “eroso” dallo stato emergenziale vigente e che evidentemente incide sulla possibilità di costruire, senza essere in alcun modo restituito.

Per ragionevolezza lo stesso criterio dovrebbe applicarsi anche per quelli che si iscriveranno al 3° Bando che si aprirà il 31 di maggio 2020. È infatti palese che anche tale Bando si aprirà e chiuderà ancora entro il periodo di calamità già dichiarato dalla DCM del 31 gennaio 2020.

La mancata proroga a favore degli impianti iscritti in posizione utile dal D.M. 23 giugno 2016 e dal D.M. 6 luglio 2012 ed in corso di costruzione o di entrata in esercizio

Sempre riguardo gli impianti iscritti al Registro 2016 in posizione utile vi è una fattispecie che non appare considerata nella relativa Tabella del Gse (riga “D.M. FER 2016 della Tabella): si tratta di quelli già in fase di costruzione (o di entrata in esercizio) che pertanto non hanno bisogno di iscriversi ai registri del D.M. FER 2019 e per i quali si sta verificando o si è verificata la scadenza del termine per l’entrata in esercizio di cui all’art. 11 del D.M. 23 giugno 2016.

A riguardo si segnala che decorso il termine previsto per l’entrata in esercizio, il D.M. del 2016 prevedeva un periodo buffer della durata di 6 mesi che comportava, come previsto dall’art. 11, comma 2 del D.M.:

  • un primo periodo di applicazione di un decalage degli incentivi: “Il mancato rispetto dei termini di cui al comma 1 comporta l’applicazione di una decurtazione della tariffa incentivante di riferimento dello 0,5% per ogni mese di ritardo rispetto a detti termini, nel limite massimo di 6 mesi di ritardo”;

  • (in caso di ulteriore ritardo) la decadenza dagli incentivi: “Decorso il termine massimo di 6 mesi, l’impianto decade dal diritto all’accesso ai benefici e il Gse provvede ad escluderlo dalla relativa graduatoria”.

In relazione ai soli impianti idroelettrici va anche ricordato che il termine per l’entrata in esercizio relativo agli impianti ammessi in posizione utile nella graduatoria del Registro IDRO_RG2016, pur essendo già stato prorogato dal Gse di 238 giorni per effetto della nota Ordinanza del Consiglio di Stato n. 5082 del 24/11/2017, è scaduto il 18 febbraio 2020 (sarebbe pertanto iniziato il periodo di decalage).

Come è evidente tale termine cadeva tuttavia in pieno periodo dichiarato emergenziale e pertanto, considerato anche che lo stesso art. 11 comma 2 del D.M. del 2016 che prevede che: “Tali termini sono da considerare al netto dei tempi di fermo nella realizzazione dell’impianto e delle opere connesse, derivanti da eventi calamitosi che risultino attestati dall’autorità competente, e da altre cause di forza maggiore riscontrate dal Gse.” appare quanto mai opportuno che il Gse consideri la prevista proroga di 6 mesi anche per questa tipologia di impianti e non solo per quelli “che siano ancora nei termini previsti dal Decreto”.

Lo stesso razionale dovrebbe applicarsi all’altra fattispecie che non appare considerata nella relativa Tabella del Gse (riga “D.M. FER 2012 della Tabella): si tratta di quegli impianti già in fase di costruzione (o di entrata in esercizio) che pertanto non hanno bisogno di iscriversi ai registri del D.M. FER 2019 e per i quali sia stata concessa (dal D.M. FER 2016 o da altre norme) una proroga rispetto al termine per l’entrata in esercizio di cui all’art. 11 del D.M. 6 luglio 2012.

Anche in questo caso era previsto un decalage provvisorio (6 mesi) che conduceva alla decadenza dall’incentivo (ove protratto oltre) ed analoga disposizione che sospendeva i termini in caso di eventi calamitosi attestati dall’autorità: mutatis mutandis pertanto dovrebbe ad essi applicarsi la proroga di cui al DCM 31 gennaio 2020 e non applicarsi il decalage diversamente applicabile.

Di fatto, ove non venisse riconsiderata la differenza tra la Tabella ed il DCM ed omogenizzate le disposizioni di proroga nei confronti di tutte le situazioni meritevoli di tutela, si verrebbero a creare delle differenziazioni che si porrebbero in contrasto con quanto stabilito dal D.M. FER 2019 e che lederebbero il diritto di ciascun produttore di percepire il giusto incentivo come determinato dal legislatore.

 Impianti incentivati che subiscono un fermo forzoso per cause non dipendenti dal soggetto responsabile e proroga della convenzione

Numerosi produttori segnalano che talvolta i propri impianti subiscono dei guasti importanti che comportano il fermo degli stessi per cause non dipendenti dalla loro volontà ma dalla difficoltà di reperire o semplicemente installare le parti di ricambio in questo particolare periodo. Talvolta vi sono difficoltà da parte di coloro chiamati ad intervenire per la installazione dei ricambi, talvolta vengono segnalate difficoltà a reperire i ricambi stessi, soprattutto quando provenienti dall’estero (si veda a proposito anche la richiesta del Coordinamento free, ndr).

In questo caso occorre ricordare che ai sensi dell’art. 6 comma 3 del D.M. FER 2019Il periodo per il quale si ha diritto ai meccanismi incentivanti è considerato al netto di eventuali fermate, disposte dalle competenti autorità, secondo la normativa vigente, per problemi connessi alla sicurezza della rete elettrica riconosciuti dal gestore di rete, per eventi calamitosi riconosciuti dalle competenti autorità, per altre cause di forza maggiore riscontrate dal Gse [.]”.

In questi casi, prosegue il D.M., “ al produttore è concessa un’estensione del periodo nominale di diritto, pari al periodo complessivo di fermate di cui al presente comma”.

La stessa disposizione era prevista all’articolo 6 comma 3 del DM 23 giugno 2016.

È ragionevole ritenere dunque che un soggetto che si trovi in una condizione di fermo forzoso del proprio impianto per cause a lui non imputabili ma che siano diretta conseguenza delle ragioni per cui è stato proclamato lo stato di emergenza con la DCM 31 gennaio 2020 (e quindi, al momento, avvenimenti compresi tra il 31/1/2020 ed i 6 mesi successivi) chieda al Gse l’estensione della convenzione per il periodo del fermo, avendo cura di allegare tutta la documentazione probatoria a supporto.

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