È ormai noto che la norma dello spalma-incentivi, introdotta dal legislatore con l’art. 26 del d-l. n. 91/2014, convertito in legge n. 116/2014, ha previsto un abbattimento delle tariffe riconosciute per l’energia prodotta da impianti solari fotovoltaici con potenza nominale superiore a 200 kW, secondo tre diverse modalità rimesse alla scelta dell’operatore interessato. A fronte dell’esercizio, espresso o implicito, dell’opzione, il GSE modificherà i termini e le condizioni di incentivazione stabilite nella Convenzione ventennale.

È stato anche già detto, in più occasioni e da fonti autorevoli, che la norma in esame è connotata da diversi probabili profili di incostituzionalità, per violazione del principio di ragionevolezza e di legittimo affidamento, unitamente al principio di autonomia imprenditoriale, di cui agli artt. 3 e 41 Cost., nonché per violazione, sotto molteplici profili, della normativa europea e dei principi della CEDU.

Si tratta a questo punto di fornire qualche utile strategia e consiglio processuale agli operatori del settore che volessero reagire al taglio dell’incentivo.

C’è da anticipare, in primo luogo, che sebbene l’art. 26, del d-l. n. 91/2014, si caratterizzi per la sua natura provvedimentale, dettando una regolamentazione non generale e astratta, bensì specifica e diretta ad una cerchia determinata di destinatari, il nostro ordinamento non consente generalmente al singolo, che si ritenga leso da un atto normativo di questo tipo, di adire direttamente la Corte costituzionale. È invece necessario che la questione di legittimità costituzionale venga sollevata, in via incidentale, da un Giudice, nell’ambito del giudizio promosso avverso quel provvedimento che recepisca, nel caso concreto, la norma viziata, e che dunque incida direttamente sulla situazione giuridica del privato.

Per attivare il sindacato della Corte costituzionale, come anticipato sopra, l’operatore economico è tenuto ad impugnare davanti al Giudice i provvedimenti adottati dalle competenti Amministrazioni in esecuzione dell’art. 26 del d-l. 91/2014, eccependone l’illegittimità proprio a fronte dell’incostituzionalità della norma presupposta.

Ci si riferisce, in particolare, al decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 17.10.2014, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 24.10.2014, di esplicitazione delle modalità di rimodulazione dell’incentivo nel caso di adesione all’opzione b); si fa riferimento, inoltre, alle “Istruzioni Operative” per gli interventi sulle tariffe incentivanti, pubblicate dal GSE sul proprio sito istituzionale in data 3 novembre 2014; infine, è necessario impugnare l’addendum contrattuale che – come precisato nelle suddette istruzioni operative – il Gestore emetterà in relazione a ciascuna Convenzione in essere, con il quale l’entità dell’incentivazione e il periodo residuo di durata della Convenzione verranno modificati alla luce della scelta dell’operatore, espressa o implicita, per una delle tre opzioni di rimodulazione.

Per quanto riguarda l’Autorità giurisdizionale competente, diverse considerazioni inducono a ritenere che la giurisdizione spetti al Giudice Amministrativo. Se tale conclusione è innegabile per quanto riguarda il decreto ministeriale del 17.10.2014, analoga considerazione vale con riferimento alle “Istruzioni operative” del GSE, considerato che quest’ultimo, per pacifica giurisprudenza, deve essere equiparato ad una Pubblica Amministrazione in senso classico, con la conseguenza che i suoi atti possono essere qualificati quale esercizio di poteri autoritativi da parte di un ente pubblico.

Ma alle stesse conclusioni sembra potersi pervenire anche in relazione all’addendum contrattuale che il Gestore provvederà ad emettere in relazione alle singole Convenzioni già stipulate con gli operatori economici. Al riguardo, infatti, va sottolineato che il predetto addendum si colloca nell’ambito di una fattispecie di stampo pubblicistico, in cui il meccanismo di incentivazione e le relative condizioni sono determinate, a monte, da atti di natura normativa e regolamentare, e, successivamente, puntualizzati nelle Convenzioni di natura contrattuale.

La questione sulla giurisdizione comporta conseguenze anche sul piano pratico. Infatti, mentre l’azione davanti al Giudice Civile è soggetta all’ordinario termine di prescrizione, quella dinanzi al Giudice Amministrativo deve essere esercitata entro ristretti termini decadenziali (generalmente pari a 60 giorni dalla pubblicazione, notifica, o piena conoscenza dell’atto lesivo). Pertanto se l’azione venisse proposta di fronte al primo giudice, e quest’ultimo declinasse la giurisdizione in favore di quello Amministrativo, l’operatore economico potrebbe vedersi definitivamente preclusa la possibilità di tutela dei propri diritti. L’eventuale riproposizione dell’azione davanti al giudice amministrativo ritenuto competente, infatti, potrebbe essere dichiarata inammissibile stante il superamento dei termini di decadenza prescritti.

Un simile rischio non si verificherebbe, invece, nell’ipotesi inversa, vale a dire nel caso in cui l’azione fosse instaurata davanti al giudice amministrativo (entro il termine decadenziale), e quest’ultimo declinasse la giurisdizione in favore del giudice ordinario. In questo caso, posta la brevità dei tempi di definizione del giudizio amministrativo, l’operatore economico potrebbe riassumere il giudizio davanti al giudice competente senza incorrere in alcuna prescrizione o decadenza.

Una volta instaurata l’azione di fronte all’autorità giurisdizionale competente, potranno essere eccepiti i suddetti profili di incostituzionalità dell’art. 26 del d-l. n. 91/2014, a fronte dei quali sembra presumibile che il Giudice sollevi la questione di legittimità costituzionale della norma, rimettendo gli atti alla Corte costituzionale e sospendendo il giudizio pendente.

Venendo, ora, agli effetti di un’eventuale pronuncia di accoglimento della Corte, è necessario effettuare una precisazione. Se è vero che le sentenze di accoglimento hanno carattere di accertamento con effetti costituitivi, in quanto le stesse accertano un’invalidità originaria della norma contestata, e dunque producono generalmente effetti erga omnes e sono munite di efficacia retroattiva, tali principi trovano un limite, secondo un pacifico indirizzo della giurisprudenza costituzionale, nell’imprescindibile esigenza di certezza dei rapporti giuridici. Tale principio impone che le pronunce di accoglimento non dispieghino la propria efficacia retroattiva rispetto ai c.d. “rapporti giuridici esauriti”, vale a dire sulle situazioni giuridiche ormai esaurite o consolidatesi, alle quali l’interessato non ha ritenuto di porre rimedio con gli strumenti che l’ordinamento gli offre, tra i quali, appunto, la proposizione dell’azione giurisdizionale attraverso cui sottoporre alla verifica del Giudice delle leggi la norma viziata.

L’efficacia retroattiva delle pronunce d’incostituzionalità, quindi, trova confine negli effetti che la stessa norma colpita ha irrevocabilmente generato, non solo in conseguenza della preclusione nascente dal giudicato o dalla scadenza dei termini di prescrizione o di decadenza, ma anche a seguito dell’esaurimento del rapporto e della situazione giuridica in astratto interessata, determinato da atti e fatti, rilevanti sul piano sostanziale o processuale.

Pertanto, nel caso in cui l’operatore economico non impugnasse l’addendum contrattuale del GSE, e a quest’ultimo atto fosse riconosciuta natura amministrativa, il decorso del termine di decadenza e la conseguente cristallizzazione del rapporto di incentivazione, come rimodulato per effetto della normativa di cui si discute, potrebbero indurre a ritenere il rapporto come esaurito o consolidato. La diretta conseguenza è che un’eventuale pronuncia di incostituzionalità della Corte non potrebbe giovare al predetto operatore, non potendo dispiegarsi, nei confronti di quest’ultimo, i normali effetti delle sentenze di accoglimento.

Nei confronti degli operatori economici che si siano attivati in sede giurisdizionale, invece, l’eventuale sentenza di incostituzionalità della Corte produrrà i suoi effetti tipici, sicché il giudice presso cui pende la causa, preso atto della pronuncia di accoglimento, condannerà il GSE e le altre Amministrazioni resistenti a rifondere al privato la differenza tra l’incentivo spettante secondo la Convenzione originaria e quello inferiore effettivamente corrisposto, nelle more della definizione del giudizio, in esecuzione della norma dichiarata incostituzionale.

L’articolo è a cura del Prof. Avv. Francesco Saverio Marini (Ordinario di diritto Costituzionale) e Avv. Andrea Sticchi Damiani dello Studio Legale Sticchi Damiani.