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FV, tutte le criticità delle regole GSE per il mantenimento della tariffa incentivante

I profili di illegittimità della disciplina sugli interventi e sulle comunicazioni al GSE attinenti al documento tecnico “Regole per il mantenimento degli incentivi in conto energia", incluso l'aspetto legato al limite massimo alla quantità di energia incentivabile prodotta dal singolo impianto fotovoltaico. Un articolo a cura dei legali dello Studio Sticchi Damiani.

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In data 1° maggio 2015 il Gestore dei Servizi Energetici ha comunicato sul proprio sito web istituzionale l’avvenuta pubblicazione delle “Regole per il mantenimento degli incentivi in conto energia – Documento tecnico di riferimento”.

Nelle premesse si dà atto che il documento è stato redatto in attuazione dei decreti ministeriali di riferimento, anche alla luce dell’evoluzione della normativa, e che si prefigge l’obiettivo di disciplinare le ipotesi in cui, durante il periodo di incentivazione, risulti necessario apportare modifiche agli impianti fotovoltaici.

Le modifiche possono essere di carattere: i) tecnico-progettuale (ad esempio spostamenti, sostituzioni componenti, ecc.); ii) giuridico (ad esempio cambi di titolarità dell’impianto o di proprietà del sito di installazione); iii) commerciale (ad esempio cambi di regime commerciale per la valorizzazione dell’energia immessa in rete); iv) amministrativo (ad esempio cambi di IBAN del soggetto responsabile).

Il documento tecnico di riferimento (di seguito anche DTR) si applica agli impianti ammessi alle tariffe incentivanti ai sensi del primo, secondo, terzo, quarto e quinto Conto Energia.

Il principio generale che regola il documento è quello per cui gli impianti FV oggetto di modifica devono mantenere i requisiti che hanno consentito l’accesso agli incentivi, sicché le modifiche che determinino il venir meno di tali requisiti comportano la decadenza dal diritto a percepire gli incentivi e la risoluzione della convenzione. Nel caso invece in cui le modifiche comportino un cambiamento delle caratteristiche in base alle quali è stato determinato il valore della tariffa incentivante, quest’ultima potrà essere rideterminata in base alle nuove caratteristiche dell’impianto, ma solo in riduzione.

Infine, sempre in premessa si dà atto che il DTR è stato elaborato “tenendo conto dell’avvenuto raggiungimento, in data 6 luglio 2013, del limite del costo cumulato annuo stanziato per gli incentivi alla produzione fotovoltaica”, pari a 6,7 miliardi di euro annui. In considerazione del raggiungimento di tale limite, si anticipa che eventuali interventi sugli impianti che comportino incrementi della producibilità oltre il limiti della soglia massima fissati nell’Appendice A del documento, la maggiore energia prodotta non sarà più incentivata, ma solo valorizzata attraverso i meccanismi del Ritiro dedicato, dello Scambio sul posto, o della vendita sul mercato libero.

Oggetto degli interventi su impianti incentivati in conto energia

Il Capitolo 1 del DTR contiene un elenco, meramente esemplificativo e non esaustivo, degli interventi che possono essere realizzati sugli impianti incentivati.

In relazione a tali interventi, si premette che le modifiche devono essere realizzate nel rispetto della normativa di riferimento e di quanto prescritto dallo stesso documento, e comunque previa comunicazione al GSE, secondo quando descritto nel successivo capitolo 2.

Gli interventi indicati nel DTR sono i seguenti:

  1. Spostamento dell’impianto: in relazione a questa modifica, si specifica che lo spostamento è consentito soltanto all’interno del sito di prima installazione, a determinate condizioni, e che lo stesso deve essere “adeguatamente motivato al GSE”.
  2. Modifiche del punto di connessione dell’impianto: questa modifica è consentita, previa comunicazione al GSE, purché il punto di connessione non risulti condiviso con altri impianti incentivati, pena la decadenza dall’incentivo, e sempre che non comporti un incremento dei benefici economici riconosciuti, se non previsto dalla normativa di riferimento.
  3. Variazione delle modalità installative: in relazione a questa modifica, si precisa che qualora essa comporti il venir meno dei requisiti che hanno comportato l’accesso agli incentivi, il GSE dichiarerà la decadenza dall’incentivo e la risoluzione della convenzione, mentre qualora la modifica comporti una variazione dei requisiti che hanno consentito l’attribuzione di una determinata tariffa o di un premio, il GSE procederà all’adeguamento della tariffa o a dichiarare il venir meno della componente premiale. Non sono comunque ammessi interventi finalizzati a incrementare la producibilità dell’impianto. Anche in questo caso si precisa che la modifica della modalità installativa non potrà comportare un incremento dei benefici economici riconosciuti, se non previsto dalla normativa di riferimento.
  4. Sostituzione dei componenti dell’impianto: in relazione alla sostituzione deve sempre essere data al GSE la comunicazione di inizio e fine lavori, nonché l’indicazione della motivazione dell’intervento. La sostituzione dei componenti principali è ammissibile solo nei limiti della potenza nominale dell’impianto incentivata e contrattualizzata dal GSE: soltanto per gli impianti di potenza nominale inferiore a 20 kW, sono consentiti limitati incrementi di potenza (descritti nella Tabella n. 1), attesa la difficoltà di reperire sul mercato moduli di potenza equivalente a quelli originariamente installati. Inoltre, nel DTR si precisa che non è consentito installare componenti già autorizzati in altri impianti incentivati. Quanto ai moduli e agli inverter, viene ulteriormente specificato che qualora essi siano stati approvvigionati successivamente alla pubblicazione del DTR, dovranno possedere i requisiti previsti dal quinto Conto Energia, mentre qualora l’approvvigionamento fosse precedente, dovranno almeno possedere i requisiti richiesti dal Decreto ai cui sensi l’impianto è stato incentivato. In quest’ultimo caso, peraltro, il GSE richiede all’operatore di fornire evidenze documentali della data di approvvigionamento, mediante documenti di trasporto o fatture attestanti la data di acquisto del componente. Inoltre, sempre in caso di sostituzione di moduli, il soggetto responsabile è tenuto a dare evidenza al GSE della destinazione del componente, nonché a fornire evidenza del furto del componente, ovvero dell’avvenuto smaltimento dello stesso. Anche in relazione alla sostituzione dei moduli, da ultimo, si sottolinea il potere del GSE di dichiarare la decadenza dall’incentivo, ovvero la rimodulazione in riduzione della tariffa o la perdita di un eventuale premio, qualora dalla modifica risultasse, rispettivamente, la perdita o la rimodulazione dei requisiti sulla base dei quali è stato concesso l’incentivo o attribuita una determinata tariffa o concesso il premio di incentivazione.
  5. Interventi di modifica della configurazione elettrica: anche questi interventi sono ammissibili nei limiti in cui rispondano alla finalità di adeguare l’impianto all’evoluzione della normativa tecnica relativa al collegamento alla rete e all’esercizio in sicurezza, ovvero per mantenere in efficienza l’impianto o garantirne un corretto rendimento, purché ciò non determini, in ogni caso, un incremento dei benefici economici riconosciuti.
  6. Riduzione della potenza dell’impianto: la modifica può essere temporanea o definitiva. In quest’ultimo caso, non saranno riconosciuti gli incrementi della tariffa incentivante eventualmente spettanti per impianti di pari potenza.
  7. Potenziamenti non incentivati: l’intervento è ammissibile alle condizioni fissate nel DTR (dotazione di idonee apparecchiature di misura, registrazione sul portale GAUDI’ in coerenza con le disposizioni del Codice di Rete di Terna). Nel documento si precisa che il mancato rispetto di tali condizioni, come pure il mancato rispetto dei termini di comunicazione al GSE, comporta la sospensione del riconoscimento delle tariffe incentivanti, a partire dalla data di primo parallelo con la rete elettrica della porzione aggiuntiva di impianto non incentivabile, nonché l’adozione degli opportuni provvedimenti.
  8. Variazione della proprietà del sito di installazione degli impianti: anche per questa modifica, si precisa che il GSE potrà ridurre la tariffa o dichiarare la decadenza dalla Convenzione, qualora il valore della tariffa o il riconoscimento dell’incentivazione siano dipesi dalla proprietà dell’impianto o dalla disponibilità del sito di installazione. In via generale, nel caso in cui l’impianto sia collocato in un terreno o su un edificio di proprietà di una PA, e venga trasferito a un privato, sarà necessario valutare le motivazioni del trasferimento, potendo tale variazione comportare anche la decadenza dal diritto agli incentivi; qualora il terreno o l’edificio fosse di proprietà privata e venisse trasferito ad una PA, il nuovo soggetto responsabile non potrà comunque fruire dei benefici riservati alle Pubbliche Amministrazioni.
  9. Cambio di titolarità degli impianti: anche in questo caso si precisa che qualora l’accesso agli incentivi o l’attribuzione di una determinata tariffa sia dipesa dai requisiti soggettivi del soggetto responsabile dell’impianto, il cambiamento di titolarità potrà comportare la decadenza dall’incentivo ovvero la rimodulazione della tariffa.
  10. Variazione del regime di cessione in rete dell’energia prodotta dall’impianto e/o del regime commerciale di valorizzazione della stessa con esclusivo riferimento al regime di incentivazione: come per i casi precedenti, il DTR precisa che eventuali variazioni della modalità di cessione dell’energia elettrica prodotta e immessa in rete o del regime commerciale di valorizzazione della stessa (scambio sul posto, ritiro dedicato, ecc.), rispetto a quanto dichiarato inizialmente in fase di richiesta di ammissione agli incentivi, possono comportare il venir meno dei requisiti che avevano consentito il riconoscimento delle tariffe incentivanti o di un determinato livello tariffario, con possibile decadenza dal diritto agli incentivi.

Come si vede, la gamma degli interventi che devono essere oggetto di comunicazione e di valutazione da parte del GSE è molto ampia, e riguarda qualsiasi tipo di modifica, tanto che l’elenco contenuto nel DTR è dichiaratamente esemplificativo. Per ciascun intervento che il Soggetto responsabile ritenesse di effettuare durante il periodo di incentivazione, il capitolo 2 del DTR disciplina un rigidissimo sistema di comunicazioni, che a seguire verrà brevemente riassunto.

Regime delle comunicazioni al GSE

Nel capitolo 2 del DTR si dà atto che per qualsiasi intervento di modifica descritto nel Documento il soggetto responsabile è tenuto:

  1. A notificare al GSE la comunicazione di inizio lavori, completa della documentazione indicata nel DTR (comprensiva in alcuni casi di relazioni tecniche asseverate).
  2. Entro 30 giorni dalla realizzazione dell’intervento, a inviare al GSE apposita comunicazione di avvenuta modifica, allegando tutta la documentazione meglio individuata nel Documento (Appendice B) e necessaria per la valutazione di ammissibilità della modifica effettuata.

Solo una volta ricevuta quest’ultima comunicazione, il GSE avvierà il procedimento di valutazione di ammissibilità dell’intervento, da concludersi entro 90 giorni, con provvedimento espresso recante “la valutazione delle conseguenze in termini di conferma, di rimodulazione del valore della tariffa originariamente riconosciuta, di decadenza dal diritto agli incentivi o, infine, di determinazione della soglia massima di energia incentivabile”.

Nel DTR vengono poi elencati alcuni tipi di interventi per i quali non è necessaria la comunicazione preventiva, ma solo la comunicazione di fine lavori (ad esempio, nel caso di interventi tali da non alterare in alcun modo i criteri e i requisiti sulla base dei quali l’impianto è stato ammesso agli incentivi), nonché alcuni tipi di interventi soggetti a valutazione preliminare di ammissibilità, da rendersi entro 60 giorni con provvedimento espresso (ad esempio nel caso di interventi dovuti a sopravvenuti motivi di interesse pubblico o a cause di forza maggiore, ovvero “nel caso di interventi non espressamente descritti nell’ambito del presente Documento”). 

Per quanto, riguarda, infine, gli interventi già posti in essere prima della pubblicazione del DTR, quest’ultimo incarica il soggetto responsabile di assolvere comunque l’onere di comunicare la fine dei lavori,  “entro 30 giorni dalla data di pubblicazione del presente Documento, qualora, a tale data, sia già stata realizzata e non sia già stata comunicata l’avvenuta modifica al GSE oppure non si sia ancora ricevuta una risposta alla comunicazione eventualmente inviata al GSE prima della pubblicazione del presente DTR”.

Sempre con riferimento ai pregressi interventi, infine, viene precisato che, in primo luogo, sarà “verificato che il Soggetto Responsabile ne abbia comunque dato segnalazione preventiva, così come previsto dalle norme e dai regolamenti di settore”, e che successivamente “il GSE valuterà la modifica effettuata avendo riguardo, in primo luogo, ai principi previsti dal Conto energia di riferimento”. 

Profili di illegittimità della disciplina sugli interventi e sulle comunicazioni al GSE

La disciplina contenuta nel DTR, e sopra brevemente riassunta, appare passibile di censura sotto i seguenti profili.

  1. Va rilevato, in primo luogo, che il Documento impone all’operatore economico un onere generalizzato di comunicare ogni tipo di intervento sull’impianto, e cioè non solo gli interventi che incidano sulla potenza installata e incentivata (come previsto dalla normativa di riferimento e dalle convenzioni in essere), ma anche i normali atti di ordinaria manutenzione. Ciò appare in contrasto, in primo luogo, con i principi desumibili dall’art. 42, del d.lgs. n. 28 del 2011, dedicato alla disciplina dei controlli sugli impianti incentivati, e dall’attuativo D.M. 31 gennaio 2014, laddove considerano violazioni rilevanti soltanto quelle che incidono sull’accesso agli incentivi e sul regime di incentivazione. Parimenti anche nella disciplina convenzionale che regola il rapporto paritetico esiste unicamente un obbligo di comunicare varianti che abbiano impatto sull’efficacia del titolo autorizzativo e sulla funzionalità dell’impianto, quindi solo obbligo di comunicazione connessi al regime di incentivazione. Di conseguenza, il GSE si è attribuito un potere di verifica che non trova alcuna base positiva nella normativa di riferimento.
  2. In secondo luogo, gli oneri imposti al soggetto responsabile appaiono oltremodo irragionevoli, sotto diversi profili. Come si è detto, anche nell’ipotesi di interventi che non incidano sul regime di incentivazione, l’operatore deve farsi carico di effettuare una comunicazione preventiva e una comunicazione successiva e dei rilevantissimi costi di istruttoria previsti dal GSE. Peraltro, a tali comunicazioni devono essere acclusi numerosi documenti, comprese relazioni tecniche asseverate, e ciò è del tutto irragionevole e manifestamente oneroso, ove si consideri la tipologia dell’intervento. Non si capisce quale sia il senso della comunicazione preventiva (comunicazione di inizio lavori), se poi il procedimento di valutazione di ammissibilità dell’intervento viene avviato dal GSE soltanto una volta ricevuta la comunicazione di fine lavori. Sarebbe stato più ragionevole, al limite, prevedere una valutazione preliminare di ammissibilità dell’intervento di modifica, che avrebbe tutelato l’operatore dall’eventualità di vedersi dichiarata la decadenza dall’incentivo soltanto una volta effettuata l’operazione. Così come predisposta, la disciplina sulle comunicazioni e sugli interventi di modifica, sembra pensata per consentire al GSE di disporre la decadenza degli incentivi, o la relativa rimodulazione o il venir meno dei premi di incentivazione, in base alla propria contingente discrezionalità. Il Documento, inoltre, si mostra lacunoso sotto più profili: non vengono chiarite, in primo luogo, le conseguenze della mancata comunicazione dell’intervento di manutenzione, e in particolare, non risulta chiaro se il GSE possa dichiarare anche per questa ipotesi la decadenza dall’incentivo. Anche in questo caso, l’operatore economico viene lasciato in balia delle future decisioni del GSE in proposito.
  3. Da ultimo, appare illegittimo e irragionevole il regime previsto per gli interventi già posti in essere prima della pubblicazione del DTR. In primo luogo, non si vede perché l’operatore dovrebbe comunicare al GSE tutte le operazioni di manutenzione già compiute, a fronte di una pregressa disciplina che non imponeva affatto tale onere (per gli interventi che non incidono sul regime di incentivazione). In questo senso, è manifestamente contraddittoria la previsione per cui tali interventi saranno esaminati “avendo riguardo, in primo luogo, ai principi previsti dal Conto energia di riferimento”: infatti nessuno dei D.M. sui conti energia stabiliva oneri di comunicazione o principi in materia di interventi di modifica non sostanziale. Come noto, infatti, ai sensi delle Convenzioni stipulate con il GSE, gli operatori economici sono tenuti a comunicare unicamente gli interventi che incidano sul regime di incentivazione, e nello stesso senso depongono l’art. 42, del d.lgs. n. 28 del 2011, e l’attuativo d.m. 31 gennaio 2014, laddove prevedono che il regime dei controlli abbia ad oggetto la documentazione relativa all’impianto, la sua configurazione impiantistica e le modalità di connessione alla rete elettrica. Di conseguenza, imporre l’onere di comunicazione anche in relazione a pregressi interventi di mera manutenzione, espone il soggetto attuatore, anche in questo caso, a una valutazione di ammissibilità ancorata all’indefinito margine di discrezionalità del GSE. In secondo luogo, non si capisce perché il Gestore debba verificare se tali precedenti interventi siano stati previamente comunicati, né quale sia il peso attribuito alla eventuale omessa comunicazione preventiva. Da una parte, infatti, contrariamente a quanto attestato nel DTR, prima della sua pubblicazione non risulta che nessuna normativa di settore imponesse l’obbligo di comunicare l’intenzione di effettuare un intervento di modifica che non incidesse sul regime di incentivazione; dall’altra, l’eventualità che il GSE, in caso di omessa comunicazione, possa dichiarare la decadenza dal diritto agli incentivi, configurerebbe ancora una volta una sanzione non prevista dalla legge, e comunque applicata in via retroattiva, in violazione dei principi desumibili dalla nostra Costituzione e dalla CEDU.
  4. Potrebbero, infine, evidenziarsi profili di irragionevolezza e difetto di motivazione in relazione alle singole parti del DTR che disciplinano gli specifici interventi di modifica. A titolo esemplificativo, appare irragionevole e avvinta da ingiustificata disparità di trattamento, la previsione contenuta nel paragrafo 1.4. “Sostituzione dei componenti dell’impianto”, laddove è ammesso che la sostituzione dei moduli comporti un certo aumento di potenza, stante l’impossibilità di reperire sul mercato moduli di potenza esattamente identica a quella dei componenti originariamente installati, soltanto per gli impianti di potenza inferiore a 200 kW. Ancora, è irragionevolmente gravoso e ingiustificato impedire l’installazione di componenti già utilizzati in altri impianti incentivati, posto che dal punto di vista tecnico i componenti usati, se opportunamente rigenerati, non sono meno efficienti dei componenti nuovi, e che dal punto di vista ambientale l’utilizzo di componenti rigenerati comporta un notevole risparmio di risorse; peraltro, dal punto di vista commerciale, le comuni pratiche nazionali europee consentono espressamente l’utilizzo di tali tipologie di componenti, ed anzi dalle Direttive e dai principi europei in materia si desume l’obbligo per gli Stati membri di privilegiare il riutilizzo.

Sempre al riguardo, va considerato che il DTR, prima di essere pubblicato nella sua versione definitiva, è stato aperto alla pubblica consultazione, e gli operatori interessati hanno potuto inviare le proprie pertinenti osservazioni. In particolare, assoRinnovabili ha evidenziato diversi profili di irragionevolezza delle previsioni contenute nel DTR, ma queste osservazioni non sono state recepite (se non in via meramente marginale) nel Documento definitivo. E ciò senza che tale determinazione del GSE trovi un supporto motivazionale né nel DTR, né in altri atti o provvedimenti prodromici alla sua pubblicazione. Anche sotto il profilo in esame, quindi, l’atto sembra avvinto da difetto o errore istruttorio, violazione dei principi di correttezza e buona fede nei rapporti con il privato destinatario del provvedimento, omessa e insufficiente motivazione e manifesta irragionevolezza.

Previsione soglia massima di energia incentivabile – Appendice A al DTR

Come anticipato, l’appendice A al Documento tecnico disciplina le ipotesi di interventi sugli impianti fotovoltaici che comportino incrementi della producibilità, introducendo una soglia massima al di sopra della quale l’energia non sarà più incentivata, “in considerazione del limite previsto dei 6,7 miliardi di euro annui”.

Si precisa che il limite dei 6,7 miliardi di euro annui è quello individuato all’articolo 1, comma 5, del d.m. 5.7.2012, laddove si prevede che “Il presente decreto cessa di applicarsi, in ogni caso, decorsi trenta giorni solari dalla data di raggiungimento di un costo indicativo cumulato di 6,7 miliardi di euro l’anno”.

La soglia massima è calcolata come segue:

  1. Nel caso di impianti con decorrenza dell’incentivo di almeno tre anni solari, la soglia massima è pari al valore massimo di energia prodotta, su base annua, negli ultimi tre anni solari di decorrenza dell’incentivo antecedenti alla realizzazione dell’intervento di modifica, incrementato del 2%.
  2. Nel caso di impianti con decorrenza dell’incentivo inferiore a tre anni solari, la soglia massima è pari al valore di producibilità determinato a partire dalla stima delle ore di produzione regionali indicate nella Tabella 1 – Stima regionale (allegata al DTR e parte integrante dell’Appendice A), di cui al D.M. 16.10.2014. La Tabella viene aggiornata e pubblicata dal GSE sul proprio sito entro il 31 luglio di ogni anno.

Profili critici

A una prima analisi, si può osservare che l’introduzione, da parte del GSE, di un limite massimo alla quantità di energia incentivabile prodotta dal singolo impianto, si mostra illegittima sotto i seguenti profili:

  1. Carenza di potere: il GSE deve limitarsi a riconoscere le tariffe incentivanti all’energia elettrica prodotta da impianti solari fotovoltaici, in attuazione della normativa di riferimento (Conti Energia), nonché a redigere linee guida, regole applicative e tecniche, al fine di fornire indicazioni più specifiche agli operatori. Nessuna norma di legge o regolamentare abilita il GSE a introdurre un tetto massimo di energia incentivabile, in relazione a impianti già ammessi a godere del beneficio dell’incentivazione. In questo senso il documento potrebbe considerarsi nullo per difetto assoluto di attribuzione.
  2. Violazione/falsa applicazione di legge, irragionevolezza manifesta e arbitrarietà. Ad ogni modo, l’introduzione di una soglia massima di energia incentivabile per singolo impianto è illegittima nella parte in cui tale introduzione è giustificata in ragione del raggiungimento del limite massimo di 6,7 miliardi di euro di cui al d.m. 5.7.2012. Infatti tale cifra individua il costo indicativo cumulato degli incentivi, e rappresenta, dunque, una stima degli oneri a copertura dei costi di incentivazione, e non un limite di produzione dell’energia incentivabile. L’articolo 1, comma 5, del d.m. 5.7.2012, infatti, laddove prevede che “Il presente decreto cessa di applicarsi, in ogni caso, decorsi trenta giorni solari dalla data di raggiungimento di un costo indicativo cumulato di 6,7 miliardi di euro l’anno”, inoltre, riguarda esclusivamente le condizioni di accesso ai meccanismi di incentivazione, ma non si riferisce, con ogni evidenza, agli impianti già esistenti e in esercizio, per i quali sia necessario o anche solo opportuno apportare delle modifiche che possano comportare un incremento della producibilità.

Con l’introduzione di un tetto massimo di producibilità per gli impianti già ammessi agli incentivi, insomma, il GSE ha operato una violazione/falsa applicazione della norma regolamentare menzionata, nonché, a monte, della norma di rango primario di cui all’art. 25, comma 10, del d.lgs. n. 28/2011. Quest’ultimo prevede che l’incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici è disciplinata con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza Unificata, sulla base, tra l’altro, del seguente principio: “a) determinazione di un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono ottenere le tariffe incentivanti”. Come si vede, anche questa norma si limita a dettare un criterio direttivo – peraltro, non al GSE, ma per la redazione dei vari d.m. sui Conti Energia – che riguarda esclusivamente l’ammissione al regime di incentivazione, e non la produzione degli impianti già esistenti e ammessi a godere degli incentivi.

La violazione di legge trasmoda altresì in manifesta irragionevolezza, in quanto gli impianti già esistenti, per i quali gli investimenti sono già stati compiuti, devono poter operare al massimo della loro potenzialità, mentre l’introduzione di un tetto massimo di produzione incentivabile non fa che favorire l’utilizzo di tecnologie obsolete, o disincentivare la manutenzione o gestione in efficienza degli impianti. Si pensi, altresì, a quegli impianti che nei primi anni di esercizio non siano riusciti a raggiungere la producibilità attesa, e che si vedono preclusa la possibilità di operare miglioramenti della propria producibilità, a fronte del fatto che, comunque, quest’ultima non sarà remunerata.

  1. Difetto di istruttoria: nell’Appendice A il GSE stabilisce le modalità per determinare la soglia massima di energia incentivabile, senza dare atto dell’istruttoria svolta per l’elaborazione di tale meccanismo di calcolo; né si capisce in base a quali criteri il meccanismo in esame consentirà di mantenere la produzione di energia incentivabile nel range dei 6,7 miliardi di euro annui.
  2.  Violazione degli artt. 3 e 41 Cost., nonché dei principi del diritto dell’U.E. in materia di incentivazione dell’energia fotovoltaica. Come noto le condizioni di incentivazione vengono cristallizzate in convenzioni di diritto privato stipulate tra il GSE e il singolo operatore economico. In nessuna parte della Convenzione è fissato un limite massimo alla quantità di energia incentivabile prodotta dal singolo impianto. La determinazione del GSE sembra dunque incidere in misura retroattiva su rapporti di durata disciplinati da accordi di diritto privato, penalizzando ingiustamente gli operatori economici.

Inoltre la determinazione del GSE contravviene ai principi del diritto dell’UE elaborati in materia, i quali mirano alla creazione, alla valorizzazione e all’implementazione di un mercato dell’energia prodotta da fonti rinnovabili, sicché stabilire un tetto massimo alla remunerabilità della produzione, finirebbe per tradire la ratio stessa della normativa comunitaria.

Strategia processuale

Per quanto riguarda gli aspetti procedurali, gli operatori possono proporre ricorso al TAR del Lazio, per richiedere l’annullamento del DTR, entro 60 giorni dalla sua pubblicazione, avvenuta in data 1° maggio 2015, e dunque entro il 30 giugno 2015.

Tuttavia, nel caso in cui l’operatore volesse preservarsi dall’onere di inviare la comunicazione relativa a tutti gli interventi di manutenzione già effettuati sull’impianto, rischiando di incorrere in una valutazione di  non ammissibilità degli stessi, è consigliabile attivarsi immediatamente. Infatti nel DTR si impone al soggetto responsabile di effettuare la comunicazione relativa ai pregressi interventi entro 30 giorni dalla pubblicazione del documento: sicché appare più opportuno adìre il Tar entro e non oltre la fine del mese, chiedendo la sospensione del provvedimento in sede cautelare (eventualmente anche previa richiesta di misure monocratiche), in modo da essere esonerati, quanto meno, dall’onere di comunicare tutti gli interventi di manutenzione già effettuati, fino alla decisione di merito.